Una de las teorías más
interesantes, que goza de una acogida general y casi indiscutida en la cátedra
y en el foro, es la teoría que distingue entre los derechos adquiridos y las
simples expectativas: "Una ley obraría sobre el pasado si tocase a los
intereses que, para sus representantes, constituyen derechos adquiridos en
virtud de la ley precedente; pero podría, sin ser tachada de retroactividad,
destruir simples esperanzas; tal sería la significación del artículo segundo, y
así se resolvería el conflicto entre el interés social, que exige que la ley
nueva, que se supone mejor que la antigua, se aplique lo más pronto posible, y
los intereses particulares que defendía precisamente aquella ley antigua y en
favor de los cuales debe establecerse una transición.
Josserand, aunque es
partidario de esta teoría, no deja de reconocer las dificultades existentes
cuando se trata de precisar los términos de la distinción: "Son tan
graves, dice, que han determinado a autores calificados a rechazar la
distinción misma como inaplicable y desprovista de significación
práctica".
Planiol la critica porque
incurre en el error de no proporcionar ningún criterio. Se dice que hay
"derecho adquirido" cuando la ley antigua se aplica con exclusión de
la nueva, y "simple expectativa" cuando los intereses sufren los efectos
del cambio de legislación. Se traducen los resultados de la distinción, y en
realidad no se proporciona ningún medio para hacerla, lo que debe decirse es
porqué la ley nueva se aplica a situaciones adquiridas bajo el imperio de la
ley antigua.
Vamos a glosar algunas de
las definiciones, que para distinguir entre los derechos adquiridos y las
simples expectativas, han dado algunos de los tratadistas más calificados en el
estudio de esta materia.
El primero que propuso esa
distinción fue Blondeu en el año 1826. Según su teoría el criterio de la
distinción entre uno y otro concepto estriba en que a las expectativas les
falta algún requisito o condición para alcanzar la plenitud del derecho
adquirido, v.gr.: Si A adquiere un derecho de propiedad, antes de promulgarse
una ley que se lo prohíba, esta ley no podrá retrotraerse al tiempo de su
adquisición para anularla, sino que por el contrario, tendrá que respetar su
derecho. Pero si A, en lugar de haber perfeccionado su adquisición está en vías
de obtenerla, faltándole sólo un requisito, por ejemplo completar el plazo de
la prescripción, y antes de cumplirse este plazo se promulga la ley
prohibitiva, ésta sólo se encontrará ante una simple expectativa, un derecho
imperfecto, incompleto, que podrá ser aniquilado. Habría que precisar más, sin
embargo, porque la ausencia de un requisito, no basta en ocasiones para negar a
un derecho su carácter de derecho adquirido.
Merlin entiende por derechos
adquiridos "los que han entrado en nuestro patrimonio, que forman parte de
nosotros y que no puede quitarnos aquél de quien los tenemos. Cualquier otra
ventaja no es sino un interés o una expectativa, no nos pertenece todavía,
depende de la ley arrebatar la esperanza que tenemos de adquirirla". Es un
concepto vago, porque no se sabe qué se quiere dar a entender con entrar a
formar parte de un patrimonio. Si sólo se quisiera significar el derecho
plenamente efectuado, la definición sería justa pero insuficiente, porque hay
que encontrar los caracteres del derecho adquirido en aquellos hechos que se
realizan bajo la nueva ley y que son consecuencias de hechos anteriores. Y, en
fin, se incurre también en el vicio de restringir el concepto a sólo los
derechos patrimoniales, como si los derechos no patrimoniales no fuesen hasta
más dignos de respeto, o no pudiesen llamarse también ellos derechos
adquiridos.
Según Baudry Lacantienerie
"Los derechos adquiridos son las facultades legales regularmente ejercidas
cuando cambia la legislación; la simple expectativa es la que no ha sido
ejercitada". Esta expresión tampoco contiene ningún concepto concreto y
exacto. Si por facultad legal se entiende la capacidad o potencialidad
abstracta de adquirir derechos, lo mismo vale decir derecho adquirido que
facultad legal puesta en ejercicio: y si por facultad legal se entiende la
consecuencia de un derecho que se contiene implícitamente, en él queda sin
resolverse la cuestión relativa al límite de aplicación de la nueva ley a
consecuencia de hechos anteriores que se manifiestan bajo su imperio, esto es,
a facultades legales no puestas en ejercicio precedentemente.
Gabba, jurisconsulto
italiano, ha propuesto su definición en los siguientes términos: "Es
adquirido todo derecho que (a consecuencia de un acto idóneo y susceptible de
producirlo, en virtud de la ley del tiempo en que el hecho hubiera tenido
lugar, aunque la ocasión de hacerlo valer no se presentase antes de la
publicación de una ley nueva relativa al mismo, y por términos de la ley bajo
cuyo imperio se llevará a cabo) entró inmediatamente a formar parte del
patrimonio de quien lo había adquirido". Aunque Gabba quiso dar una
definición completa y práctica, la fórmula en que la ha vaciado resulta sumamente
oscura.
Savigny ha definido el
derecho adquirido en los términos siguientes: "Es el derecho fundado sobre
un hecho jurídico acaecido que no se ha hecho valer".
Unger dice "que son
derechos adquiridos los que corresponden ya a una determinada persona
individual o moral, en consecuencia de una razón de derecho o que están
anudados ya a una cosa''.
Según Duvergier " son
aquellos a los que en caso de agresión el Poder Público debe protección tanto
para ponerlos a salvo de los ataques de un tercero, como para asegurar contra
éste toda su eficacia".
Como hemos visto, en esta
teoría cada tratadista da una definición distinta, no sólo en la forma sino en
las notas y características del concepto; es por eso que a pesar del crédito
que con su aparente sencillez ha conquistado, hay que reconocer que es vaga e
incierta, que carece de base científica y que es de difícil y a menudo
imposible aplicación para resolver los numerosas y variadísimos casos que la
vida presenta. El concepto de derecho adquirido se ha limitado arbitrariamente
a los derechos privados, y la teoría de la irretroactividad mira todas las
leyes en general. También los derechos políticos y públicos pueden entrar por
su naturaleza en el concepto de derechos adquiridos. Además, el concepto de
derecho adquirido se restringe en grado sumo cuando se pone como elemento
característico suyo el entrar a formar parte del patrimonio; no son, pues,
todos los derechos privados, los que pueden llamarse adquiridos, sino sólo los
patrimoniales. También pueden tomarse en consideración ciertos estados de
derechos susceptibles de prolongarse por mucho tiempo; algunos, como la
propiedad, la nobleza, la esclavitud, sobrepasan en mucho la duración de la
vida humana, y se trasmiten hereditariamente. Estas situaciones están
naturalmente expuestas a un cambio de legislación. Por tanto, la doctrina de
"los derechos adquiridos" falla en este caso, puesto que la ley nueva
regirá por regla general los efectos futuros de los derechos y de las
situaciones adquiridas bajo la ley anterior.
Vistas las grandes e
insuperables dificultades que presenta la teoría del derecho adquirido,
considerada no sólo en sí misma, sino principalmente en sus aplicaciones
prácticas, algunos autores han procurado sustituir los términos de la
distinción por otros nuevos.
Laurent, por ejemplo,
propone la distinción entre derecho e interés, pero no hace más que aumentar la
confusión de la teoría anterior, ya que el derecho no es sino un interés
reconocido por la ley.
Savigny ideó otro sistema,
distinguiendo entre las leyes que conciernen a la adquisición de derechos que
no pueden retrotraerse, y las que se refiere a la existencia o no existencia de
una institución jurídica y su naturaleza, susceptible de retroactividad. Estas
afirmaciones no son exactas en muchas ocasiones y su mismo autor tuvo que hacer
tantas salvedades, y reconocer la existencia de tantos casos, que no pueden
incluirse estrictamente en uno de los dos extremos de la clasificación, que se
hace comprensible el que ningún otro autor haya acogido este sistema.
También Ricci introduce una
modificación, dando cabida a tres términos en la clasificación: derecho
adquirido, facultad, y esperanza de derecho. La diferencia entre derecho adquirido
y facultad, estriba en que aquel se deriva de un título propio del que lo
invoca, y la facultad nace de un título común a todos, la ley. Siendo la ley la
única fuente de esas facultades, es natural, que el legislador pueda
modificarla o suprimirla, sin menoscabo de Derecho alguno. Esta ampliación de
Ricci a la doctrina usual es admisible porque indudablemente la mejora, pero no
basta para aclarar los conceptos de derecho adquirido y esperanza de derecho en
forma suficiente.
Pero cualquiera que sea la
definición que de estos conceptos pueda darse, es contradicha a cada paso por
la necesidad de clasificar en uno de los dos grupos, las facultades o ventajas
que corresponden a la definición del otro y ninguna de ambas categorías presenta
un solo carácter que le sea propio. Es decir, que las correcciones que se hacen
a la doctrina primitiva, lejos de suprimir su insuficiencia, no hacen sino más
difícil la comprensión de su pensamiento.
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