Derechos adquiridos y expectativas. Autores que siguen esta teoría; sus modificaciones.

Una de las teorías más interesantes, que goza de una acogida general y casi indiscutida en la cátedra y en el foro, es la teoría que distingue entre los derechos adquiridos y las simples expectativas: "Una ley obraría sobre el pasado si tocase a los intereses que, para sus representantes, constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley precedente; pero podría, sin ser tachada de retroactividad, destruir simples esperanzas; tal sería la significación del artículo segundo, y así se resolvería el conflicto entre el interés social, que exige que la ley nueva, que se supone mejor que la antigua, se aplique lo más pronto posible, y los intereses particulares que defendía precisamente aquella ley antigua y en favor de los cuales debe establecerse una transición.

Josserand, aunque es partidario de esta teoría, no deja de reconocer las dificultades existentes cuando se trata de precisar los términos de la distinción: "Son tan graves, dice, que han determinado a autores calificados a rechazar la distinción misma como inaplicable y desprovista de significación práctica".

Planiol la critica porque incurre en el error de no proporcionar ningún criterio. Se dice que hay "derecho adquirido" cuando la ley antigua se aplica con exclusión de la nueva, y "simple expectativa" cuando los intereses sufren los efectos del cambio de legislación. Se traducen los resultados de la distinción, y en realidad no se proporciona ningún medio para hacerla, lo que debe decirse es porqué la ley nueva se aplica a situaciones adquiridas bajo el imperio de la ley antigua.

Vamos a glosar algunas de las definiciones, que para distinguir entre los derechos adquiridos y las simples expectativas, han dado algunos de los tratadistas más calificados en el estudio de esta materia.

El primero que propuso esa distinción fue Blondeu en el año 1826. Según su teoría el criterio de la distinción entre uno y otro concepto estriba en que a las expectativas les falta algún requisito o condición para alcanzar la plenitud del derecho adquirido, v.gr.: Si A adquiere un derecho de propiedad, antes de promulgarse una ley que se lo prohíba, esta ley no podrá retrotraerse al tiempo de su adquisición para anularla, sino que por el contrario, tendrá que respetar su derecho. Pero si A, en lugar de haber perfeccionado su adquisición está en vías de obtenerla, faltándole sólo un requisito, por ejemplo completar el plazo de la prescripción, y antes de cumplirse este plazo se promulga la ley prohibitiva, ésta sólo se encontrará ante una simple expectativa, un derecho imperfecto, incompleto, que podrá ser aniquilado. Habría que precisar más, sin embargo, porque la ausencia de un requisito, no basta en ocasiones para negar a un derecho su carácter de derecho adquirido.

Merlin entiende por derechos adquiridos "los que han entrado en nuestro patrimonio, que forman parte de nosotros y que no puede quitarnos aquél de quien los tenemos. Cualquier otra ventaja no es sino un interés o una expectativa, no nos pertenece todavía, depende de la ley arrebatar la esperanza que tenemos de adquirirla". Es un concepto vago, porque no se sabe qué se quiere dar a entender con entrar a formar parte de un patrimonio. Si sólo se quisiera significar el derecho plenamente efectuado, la definición sería justa pero insuficiente, porque hay que encontrar los caracteres del derecho adquirido en aquellos hechos que se realizan bajo la nueva ley y que son consecuencias de hechos anteriores. Y, en fin, se incurre también en el vicio de restringir el concepto a sólo los derechos patrimoniales, como si los derechos no patrimoniales no fuesen hasta más dignos de respeto, o no pudiesen llamarse también ellos derechos adquiridos.

Según Baudry Lacantienerie "Los derechos adquiridos son las facultades legales regularmente ejercidas cuando cambia la legislación; la simple expectativa es la que no ha sido ejercitada". Esta expresión tampoco contiene ningún concepto concreto y exacto. Si por facultad legal se entiende la capacidad o potencialidad abstracta de adquirir derechos, lo mismo vale decir derecho adquirido que facultad legal puesta en ejercicio: y si por facultad legal se entiende la consecuencia de un derecho que se contiene implícitamente, en él queda sin resolverse la cuestión relativa al límite de aplicación de la nueva ley a consecuencia de hechos anteriores que se manifiestan bajo su imperio, esto es, a facultades legales no puestas en ejercicio precedentemente.

Gabba, jurisconsulto italiano, ha propuesto su definición en los siguientes términos: "Es adquirido todo derecho que (a consecuencia de un acto idóneo y susceptible de producirlo, en virtud de la ley del tiempo en que el hecho hubiera tenido lugar, aunque la ocasión de hacerlo valer no se presentase antes de la publicación de una ley nueva relativa al mismo, y por términos de la ley bajo cuyo imperio se llevará a cabo) entró inmediatamente a formar parte del patrimonio de quien lo había adquirido". Aunque Gabba quiso dar una definición completa y práctica, la fórmula en que la ha vaciado resulta sumamente oscura.

Savigny ha definido el derecho adquirido en los términos siguientes: "Es el derecho fundado sobre un hecho jurídico acaecido que no se ha hecho valer".

Unger dice "que son derechos adquiridos los que corresponden ya a una determinada persona individual o moral, en consecuencia de una razón de derecho o que están anudados ya a una cosa''.

Según Duvergier " son aquellos a los que en caso de agresión el Poder Público debe protección tanto para ponerlos a salvo de los ataques de un tercero, como para asegurar contra éste toda su eficacia".

Como hemos visto, en esta teoría cada tratadista da una definición distinta, no sólo en la forma sino en las notas y características del concepto; es por eso que a pesar del crédito que con su aparente sencillez ha conquistado, hay que reconocer que es vaga e incierta, que carece de base científica y que es de difícil y a menudo imposible aplicación para resolver los numerosas y variadísimos casos que la vida presenta. El concepto de derecho adquirido se ha limitado arbitrariamente a los derechos privados, y la teoría de la irretroactividad mira todas las leyes en general. También los derechos políticos y públicos pueden entrar por su naturaleza en el concepto de derechos adquiridos. Además, el concepto de derecho adquirido se restringe en grado sumo cuando se pone como elemento característico suyo el entrar a formar parte del patrimonio; no son, pues, todos los derechos privados, los que pueden llamarse adquiridos, sino sólo los patrimoniales. También pueden tomarse en consideración ciertos estados de derechos susceptibles de prolongarse por mucho tiempo; algunos, como la propiedad, la nobleza, la esclavitud, sobrepasan en mucho la duración de la vida humana, y se trasmiten hereditariamente. Estas situaciones están naturalmente expuestas a un cambio de legislación. Por tanto, la doctrina de "los derechos adquiridos" falla en este caso, puesto que la ley nueva regirá por regla general los efectos futuros de los derechos y de las situaciones adquiridas bajo la ley anterior.

Vistas las grandes e insuperables dificultades que presenta la teoría del derecho adquirido, considerada no sólo en sí misma, sino principalmente en sus aplicaciones prácticas, algunos autores han procurado sustituir los términos de la distinción por otros nuevos.

Laurent, por ejemplo, propone la distinción entre derecho e interés, pero no hace más que aumentar la confusión de la teoría anterior, ya que el derecho no es sino un interés reconocido por la ley.

Savigny ideó otro sistema, distinguiendo entre las leyes que conciernen a la adquisición de derechos que no pueden retrotraerse, y las que se refiere a la existencia o no existencia de una institución jurídica y su naturaleza, susceptible de retroactividad. Estas afirmaciones no son exactas en muchas ocasiones y su mismo autor tuvo que hacer tantas salvedades, y reconocer la existencia de tantos casos, que no pueden incluirse estrictamente en uno de los dos extremos de la clasificación, que se hace comprensible el que ningún otro autor haya acogido este sistema.

También Ricci introduce una modificación, dando cabida a tres términos en la clasificación: derecho adquirido, facultad, y esperanza de derecho. La diferencia entre derecho adquirido y facultad, estriba en que aquel se deriva de un título propio del que lo invoca, y la facultad nace de un título común a todos, la ley. Siendo la ley la única fuente de esas facultades, es natural, que el legislador pueda modificarla o suprimirla, sin menoscabo de Derecho alguno. Esta ampliación de Ricci a la doctrina usual es admisible porque indudablemente la mejora, pero no basta para aclarar los conceptos de derecho adquirido y esperanza de derecho en forma suficiente.

Pero cualquiera que sea la definición que de estos conceptos pueda darse, es contradicha a cada paso por la necesidad de clasificar en uno de los dos grupos, las facultades o ventajas que corresponden a la definición del otro y ninguna de ambas categorías presenta un solo carácter que le sea propio. Es decir, que las correcciones que se hacen a la doctrina primitiva, lejos de suprimir su insuficiencia, no hacen sino más difícil la comprensión de su pensamiento.

El principio de la irretroactividad: Su origen. La irretroactividad y el Derecho Natural. La Seguridad Jurídica. Verdadero significado del término retroactividad.

La serie de problemas que se plantea respecto al estado en que deben quedar las relaciones nacidas o ejercitadas al amparo de una ley anterior, cuando ésta es sustituida por una ley nueva contentiva de preceptos distintos sobre un mismo objeto, ha sido uno de los problemas menos dilucidados en el Derecho, aunque uno de los más discutidos.

Puesto que la ley es una regla que se establece para dirigir nuestras acciones, y que no tiene fuerza obligatoria sino a partir de su publicación, es natural, que no pueda aplicarse a los tiempos pasados sino a los venideros. De aquí la máxima "La ley no tiene efecto retroactivo", que nos viene del Derecho Romano. Esta máxima se encuentra en el frontispicio del Código Justinianeo: "I Legis et constitutiones futuris certum dare forman negotiis non ad facta praeterita revocari", (Ley 7a., título 14, libro 1°).

Pero esta máxima, que a primera vista parece un axioma de sentido común y de evidencia intuitiva, tanto que aún los profanos en derecho la repiten frecuentemente, es sin embargo una de las más obscuras de nuestro derecho; hasta el punto de que algunos códigos modernos, como el Código Civil Alemán, la han desterrado de sus preceptos, apartándose así de la tradición.

Para determinar la extensión del principio de la irretroactividad, es preciso ponderar los intereses opuestos que se encuentran en pugna en el momento de la sustitución de una ley por otra, y por otra parte es necesario determinar cuál es el verdadero alcance del principio.

Respecto al primer punto, dos tesis opuestas se debaten. Considera una que las normas jurídicas no han sido sustraídas a la ley suprema de la evolución, las leyes envejecen y corresponde a los poderes públicos adaptarlas a las nuevas situaciones. Sobre el fundamento de que toda ley nueva constituye un progreso frente a la legislación anterior; que por el hecho de ser posterior a la derogada es mejor que ella, como ha venido a demostrarlo la experiencia que puso de manifiesto los defectos de la ley anterior, sin lo cual no se justificaría su abolición; el interés social demanda que ella ejerza su influencia benéfica aún sobre las relaciones jurídicas nacidas antes de su promulgación. Y se preguntan "¿por qué dejar impunes abusos que existían antes de la ley que por fin se promulga para reprimirlos?". Y también consideraciones superiores de humanidad pueden justificar la irretroactividad de una ley, nadie podría quejarse con justicia de una ley que declare el Derecho Natural, porque el Derecho Positivo no puede anonadar los derechos que los hombres han recibido de la Naturaleza, y siempre habría lugar a restitución contra la usurpación de tales derechos. Es por esto que ha dicho Merlin, hablando de la ley que abolió la esclavitud: "No puede llamarse retroactividad una ley que haciendo revivir una ley escrita en el Código eterno e imprescriptible de la Naturaleza, borre con el dedo de su omnipotencia los actos que mientras ésta dormía, digámoslo así, le asestaron un golpe mortal a los derechos más sagrados del hombre".

Los argumentos de la tesis contraria no son menos impresionantes. La certeza y la seguridad jurídica postulan el respeto a una situación creada según un régimen anterior establecido. No es posible que el legislador pueda desconocerla o disminuirla después de haberle dado plena vida legal. El interés general, que es en esta materia la suma de los intereses individuales, exige, que lo realizado regularmente bajo el imperio de una ley se considere válido, y por consiguiente, estable, aún después del cambio de legislación. "La libertad civil consiste en el derecho de hacer lo que la ley no prohíbe, y se mira como permitido todo lo que no está vedado. ¿Qué sería, pues, de la libertad civil si pudiese temer el hombre, que después de haber obrado sin infringir las leyes quedaba expuesto al peligro de ser perseguido por sus acciones o turbado en sus derechos en virtud de leyes posteriores?". El oficio de las leyes es arreglar el futuro, decía Portalis, lo pasado no está ya en su poder.

Si hubiese un país en el mundo donde estuviese admitida la retroacción de las leyes, no habría en él sombra de seguridad. Si se toma en cuenta que toda ley nace de un abuso no habría ninguna ley que no debiera ser retroactiva. No es posible exigir a los hombres que sean antes de la ley lo que no deben ser sino por ella.

En realidad ninguna de estas dos tesis debe ser acogida de una manera absoluta, con exclusión de la otra. La primera conduciría a constantes y totales rectificaciones y la vida jurídica carecería de seguridad. Sería el trastorno del orden legal que acabaría siendo sustituido por el régimen de la arbitrariedad. La segunda equivale a paralizar la obra del derecho, a la negación de todo perfeccionamiento jurídico.

La retroactividad es un concepto abstracto y equívoco, susceptible de ser interpretado con diversos sentidos.

Según Coviello, tres significados pueden atribuirse al principio de la irretroactividad de las leyes.

1°. Se dice que la ley es retroactiva, cuando vuelve sobre el pasado para aplicarse a hechos ya realizados, que han rendido todos sus efectos y cuyas controversias han terminado en una transacción o en una sentencia con autoridad de cosa juzgada. En este caso la ley comportaría una "resolutio ex tune" de todas las relaciones jurídicas nacidas al abrigo de la ley precedente.

2°. La ley es retroactiva cuando se aplica, en un campo más restringido, a las situaciones que están pendientes en el momento de su entrada en vigor, aún cuando sean hechos verificados bajo el imperio de la ley sustituida, respetándose las transacciones y las sentencias que tengan la autoridad de la cosa juzgada.

3°. Y en fin, la retroactividad de la ley significaría su aplicación a los hechos nuevos que se realizan bajo su imperio, pero que están en relación con hechos verificados anteriormente.

Entendida en el primer supuesto, la máxima de la irretroactividad se explica por sí sola. Cuando el legislador se encuentra ante una situación definida, un hecho consumado, debe respetarlo, no puede desconocerlo o anularlo cuando debe su existencia misma a la ley.

Pero si examinamos el segundo y tercer significado de la palabra, debemos dilucidar, si al decir que la ley "obra sobre el pasado", debemos incluir en ese pasado las cuestiones pendientes, o si éstas pertenecen al porvenir, es decir, a la voluntad soberana del legislador.

Si se entiende la máxima en el sentido de que no puede la ley nueva aplicarse siquiera a las controversias que se deben decidir durante su imperio, si se refieren a hechos pasados, se llega hasta a olvidar la distinción establecida entre la ley nueva "que rige únicamente para el porvenir", y la antigua que "rige el pasado''; creemos que esto sería atribuirle un significado impropio y hasta barrenar el concepto legislativo. Cuando se diga que la ley no tiene aplicación inmediata a los hechos que nacen bajo su imperio, porque tienen relación con hechos que se han realizado antes, se llamará retroactividad a la que no es sino la natural actividad de la ley, es decir, a su eficacia sobre hechos que siguen a su entrada en vigor. Esta interpretación no corresponde ni al sentido ni a la letra de la máxima. Por esto convendrá decir desde ahora, que es preciso dar a la expresión " la ley no tiene efectos retroactivos" un significado comprensivo: la ley no se aplica nunca a las controversias concernientes a relaciones jurídicas realizadas antes de su entrada en vigor, y, en ciertos límites, ni a los hechos que se verifican posteriormente cuando son consecuencia de hechos anteriores. Para definir exactamente tales límites, han surgido en la doctrina numerosas teorías, algunas de las cuales vamos a examinar a continuación.