El principio de la irretroactividad: Su origen. La irretroactividad y el Derecho Natural. La Seguridad Jurídica. Verdadero significado del término retroactividad.

La serie de problemas que se plantea respecto al estado en que deben quedar las relaciones nacidas o ejercitadas al amparo de una ley anterior, cuando ésta es sustituida por una ley nueva contentiva de preceptos distintos sobre un mismo objeto, ha sido uno de los problemas menos dilucidados en el Derecho, aunque uno de los más discutidos.

Puesto que la ley es una regla que se establece para dirigir nuestras acciones, y que no tiene fuerza obligatoria sino a partir de su publicación, es natural, que no pueda aplicarse a los tiempos pasados sino a los venideros. De aquí la máxima "La ley no tiene efecto retroactivo", que nos viene del Derecho Romano. Esta máxima se encuentra en el frontispicio del Código Justinianeo: "I Legis et constitutiones futuris certum dare forman negotiis non ad facta praeterita revocari", (Ley 7a., título 14, libro 1°).

Pero esta máxima, que a primera vista parece un axioma de sentido común y de evidencia intuitiva, tanto que aún los profanos en derecho la repiten frecuentemente, es sin embargo una de las más obscuras de nuestro derecho; hasta el punto de que algunos códigos modernos, como el Código Civil Alemán, la han desterrado de sus preceptos, apartándose así de la tradición.

Para determinar la extensión del principio de la irretroactividad, es preciso ponderar los intereses opuestos que se encuentran en pugna en el momento de la sustitución de una ley por otra, y por otra parte es necesario determinar cuál es el verdadero alcance del principio.

Respecto al primer punto, dos tesis opuestas se debaten. Considera una que las normas jurídicas no han sido sustraídas a la ley suprema de la evolución, las leyes envejecen y corresponde a los poderes públicos adaptarlas a las nuevas situaciones. Sobre el fundamento de que toda ley nueva constituye un progreso frente a la legislación anterior; que por el hecho de ser posterior a la derogada es mejor que ella, como ha venido a demostrarlo la experiencia que puso de manifiesto los defectos de la ley anterior, sin lo cual no se justificaría su abolición; el interés social demanda que ella ejerza su influencia benéfica aún sobre las relaciones jurídicas nacidas antes de su promulgación. Y se preguntan "¿por qué dejar impunes abusos que existían antes de la ley que por fin se promulga para reprimirlos?". Y también consideraciones superiores de humanidad pueden justificar la irretroactividad de una ley, nadie podría quejarse con justicia de una ley que declare el Derecho Natural, porque el Derecho Positivo no puede anonadar los derechos que los hombres han recibido de la Naturaleza, y siempre habría lugar a restitución contra la usurpación de tales derechos. Es por esto que ha dicho Merlin, hablando de la ley que abolió la esclavitud: "No puede llamarse retroactividad una ley que haciendo revivir una ley escrita en el Código eterno e imprescriptible de la Naturaleza, borre con el dedo de su omnipotencia los actos que mientras ésta dormía, digámoslo así, le asestaron un golpe mortal a los derechos más sagrados del hombre".

Los argumentos de la tesis contraria no son menos impresionantes. La certeza y la seguridad jurídica postulan el respeto a una situación creada según un régimen anterior establecido. No es posible que el legislador pueda desconocerla o disminuirla después de haberle dado plena vida legal. El interés general, que es en esta materia la suma de los intereses individuales, exige, que lo realizado regularmente bajo el imperio de una ley se considere válido, y por consiguiente, estable, aún después del cambio de legislación. "La libertad civil consiste en el derecho de hacer lo que la ley no prohíbe, y se mira como permitido todo lo que no está vedado. ¿Qué sería, pues, de la libertad civil si pudiese temer el hombre, que después de haber obrado sin infringir las leyes quedaba expuesto al peligro de ser perseguido por sus acciones o turbado en sus derechos en virtud de leyes posteriores?". El oficio de las leyes es arreglar el futuro, decía Portalis, lo pasado no está ya en su poder.

Si hubiese un país en el mundo donde estuviese admitida la retroacción de las leyes, no habría en él sombra de seguridad. Si se toma en cuenta que toda ley nace de un abuso no habría ninguna ley que no debiera ser retroactiva. No es posible exigir a los hombres que sean antes de la ley lo que no deben ser sino por ella.

En realidad ninguna de estas dos tesis debe ser acogida de una manera absoluta, con exclusión de la otra. La primera conduciría a constantes y totales rectificaciones y la vida jurídica carecería de seguridad. Sería el trastorno del orden legal que acabaría siendo sustituido por el régimen de la arbitrariedad. La segunda equivale a paralizar la obra del derecho, a la negación de todo perfeccionamiento jurídico.

La retroactividad es un concepto abstracto y equívoco, susceptible de ser interpretado con diversos sentidos.

Según Coviello, tres significados pueden atribuirse al principio de la irretroactividad de las leyes.

1°. Se dice que la ley es retroactiva, cuando vuelve sobre el pasado para aplicarse a hechos ya realizados, que han rendido todos sus efectos y cuyas controversias han terminado en una transacción o en una sentencia con autoridad de cosa juzgada. En este caso la ley comportaría una "resolutio ex tune" de todas las relaciones jurídicas nacidas al abrigo de la ley precedente.

2°. La ley es retroactiva cuando se aplica, en un campo más restringido, a las situaciones que están pendientes en el momento de su entrada en vigor, aún cuando sean hechos verificados bajo el imperio de la ley sustituida, respetándose las transacciones y las sentencias que tengan la autoridad de la cosa juzgada.

3°. Y en fin, la retroactividad de la ley significaría su aplicación a los hechos nuevos que se realizan bajo su imperio, pero que están en relación con hechos verificados anteriormente.

Entendida en el primer supuesto, la máxima de la irretroactividad se explica por sí sola. Cuando el legislador se encuentra ante una situación definida, un hecho consumado, debe respetarlo, no puede desconocerlo o anularlo cuando debe su existencia misma a la ley.

Pero si examinamos el segundo y tercer significado de la palabra, debemos dilucidar, si al decir que la ley "obra sobre el pasado", debemos incluir en ese pasado las cuestiones pendientes, o si éstas pertenecen al porvenir, es decir, a la voluntad soberana del legislador.

Si se entiende la máxima en el sentido de que no puede la ley nueva aplicarse siquiera a las controversias que se deben decidir durante su imperio, si se refieren a hechos pasados, se llega hasta a olvidar la distinción establecida entre la ley nueva "que rige únicamente para el porvenir", y la antigua que "rige el pasado''; creemos que esto sería atribuirle un significado impropio y hasta barrenar el concepto legislativo. Cuando se diga que la ley no tiene aplicación inmediata a los hechos que nacen bajo su imperio, porque tienen relación con hechos que se han realizado antes, se llamará retroactividad a la que no es sino la natural actividad de la ley, es decir, a su eficacia sobre hechos que siguen a su entrada en vigor. Esta interpretación no corresponde ni al sentido ni a la letra de la máxima. Por esto convendrá decir desde ahora, que es preciso dar a la expresión " la ley no tiene efectos retroactivos" un significado comprensivo: la ley no se aplica nunca a las controversias concernientes a relaciones jurídicas realizadas antes de su entrada en vigor, y, en ciertos límites, ni a los hechos que se verifican posteriormente cuando son consecuencia de hechos anteriores. Para definir exactamente tales límites, han surgido en la doctrina numerosas teorías, algunas de las cuales vamos a examinar a continuación.