La serie de problemas que se
plantea respecto al estado en que deben quedar las relaciones nacidas o
ejercitadas al amparo de una ley anterior, cuando ésta es sustituida por una
ley nueva contentiva de preceptos distintos sobre un mismo objeto, ha sido uno
de los problemas menos dilucidados en el Derecho, aunque uno de los más
discutidos.
Puesto que la ley es una
regla que se establece para dirigir nuestras acciones, y que no tiene fuerza
obligatoria sino a partir de su publicación, es natural, que no pueda aplicarse
a los tiempos pasados sino a los venideros. De aquí la máxima "La ley no
tiene efecto retroactivo", que nos viene del Derecho Romano. Esta máxima
se encuentra en el frontispicio del Código Justinianeo: "I Legis et constitutiones
futuris certum dare forman negotiis non ad facta praeterita revocari",
(Ley 7a., título 14, libro 1°).
Pero esta máxima, que a
primera vista parece un axioma de sentido común y de evidencia intuitiva, tanto
que aún los profanos en derecho la repiten frecuentemente, es sin embargo una
de las más obscuras de nuestro derecho; hasta el punto de que algunos códigos
modernos, como el Código Civil Alemán, la han desterrado de sus preceptos,
apartándose así de la tradición.
Para determinar la extensión
del principio de la irretroactividad, es preciso ponderar los intereses
opuestos que se encuentran en pugna en el momento de la sustitución de una ley
por otra, y por otra parte es necesario determinar cuál es el verdadero alcance
del principio.
Respecto al primer punto,
dos tesis opuestas se debaten. Considera una que las normas jurídicas no han
sido sustraídas a la ley suprema de la evolución, las leyes envejecen y
corresponde a los poderes públicos adaptarlas a las nuevas situaciones. Sobre el
fundamento de que toda ley nueva constituye un progreso frente a la legislación
anterior; que por el hecho de ser posterior a la derogada es mejor que ella,
como ha venido a demostrarlo la experiencia que puso de manifiesto los defectos
de la ley anterior, sin lo cual no se justificaría su abolición; el interés
social demanda que ella ejerza su influencia benéfica aún sobre las relaciones
jurídicas nacidas antes de su promulgación. Y se preguntan "¿por qué dejar
impunes abusos que existían antes de la ley que por fin se promulga para
reprimirlos?". Y también consideraciones superiores de humanidad pueden
justificar la irretroactividad de una ley, nadie podría quejarse con justicia
de una ley que declare el Derecho Natural, porque el Derecho Positivo no puede
anonadar los derechos que los hombres han recibido de la Naturaleza, y siempre
habría lugar a restitución contra la usurpación de tales derechos. Es por esto
que ha dicho Merlin, hablando de la ley que abolió la esclavitud: "No
puede llamarse retroactividad una ley que haciendo revivir una ley escrita en
el Código eterno e imprescriptible de la Naturaleza, borre con el dedo de su
omnipotencia los actos que mientras ésta dormía, digámoslo así, le asestaron un
golpe mortal a los derechos más sagrados del hombre".
Los argumentos de la tesis
contraria no son menos impresionantes. La certeza y la seguridad jurídica
postulan el respeto a una situación creada según un régimen anterior
establecido. No es posible que el legislador pueda desconocerla o disminuirla
después de haberle dado plena vida legal. El interés general, que es en esta
materia la suma de los intereses individuales, exige, que lo realizado
regularmente bajo el imperio de una ley se considere válido, y por consiguiente,
estable, aún después del cambio de legislación. "La libertad civil
consiste en el derecho de hacer lo que la ley no prohíbe, y se mira como
permitido todo lo que no está vedado. ¿Qué sería, pues, de la libertad civil si
pudiese temer el hombre, que después de haber obrado sin infringir las leyes
quedaba expuesto al peligro de ser perseguido por sus acciones o turbado en sus
derechos en virtud de leyes posteriores?". El oficio de las leyes es
arreglar el futuro, decía Portalis, lo pasado no está ya en su poder.
Si hubiese un país en el
mundo donde estuviese admitida la retroacción de las leyes, no habría en él
sombra de seguridad. Si se toma en cuenta que toda ley nace de un abuso no
habría ninguna ley que no debiera ser retroactiva. No es posible exigir a los
hombres que sean antes de la ley lo que no deben ser sino por ella.
En realidad ninguna de estas
dos tesis debe ser acogida de una manera absoluta, con exclusión de la otra. La
primera conduciría a constantes y totales rectificaciones y la vida jurídica
carecería de seguridad. Sería el trastorno del orden legal que acabaría siendo
sustituido por el régimen de la arbitrariedad. La segunda equivale a paralizar
la obra del derecho, a la negación de todo perfeccionamiento jurídico.
La retroactividad es un
concepto abstracto y equívoco, susceptible de ser interpretado con diversos
sentidos.
Según Coviello, tres
significados pueden atribuirse al principio de la irretroactividad de las
leyes.
1°. Se dice que la ley es
retroactiva, cuando vuelve sobre el pasado para aplicarse a hechos ya
realizados, que han rendido todos sus efectos y cuyas controversias han
terminado en una transacción o en una sentencia con autoridad de cosa juzgada.
En este caso la ley comportaría una "resolutio ex tune" de todas las
relaciones jurídicas nacidas al abrigo de la ley precedente.
2°. La ley es retroactiva
cuando se aplica, en un campo más restringido, a las situaciones que están
pendientes en el momento de su entrada en vigor, aún cuando sean hechos
verificados bajo el imperio de la ley sustituida, respetándose las
transacciones y las sentencias que tengan la autoridad de la cosa juzgada.
3°. Y en fin, la
retroactividad de la ley significaría su aplicación a los hechos nuevos que se
realizan bajo su imperio, pero que están en relación con hechos verificados
anteriormente.
Entendida en el primer
supuesto, la máxima de la irretroactividad se explica por sí sola. Cuando el
legislador se encuentra ante una situación definida, un hecho consumado, debe
respetarlo, no puede desconocerlo o anularlo cuando debe su existencia misma a
la ley.
Pero si examinamos el
segundo y tercer significado de la palabra, debemos dilucidar, si al decir que
la ley "obra sobre el pasado", debemos incluir en ese pasado las
cuestiones pendientes, o si éstas pertenecen al porvenir, es decir, a la
voluntad soberana del legislador.
Si se entiende la máxima en
el sentido de que no puede la ley nueva aplicarse siquiera a las controversias que
se deben decidir durante su imperio, si se refieren a hechos pasados, se llega
hasta a olvidar la distinción establecida entre la ley nueva "que rige
únicamente para el porvenir", y la antigua que "rige el pasado'';
creemos que esto sería atribuirle un significado impropio y hasta barrenar el
concepto legislativo. Cuando se diga que la ley no tiene aplicación inmediata a
los hechos que nacen bajo su imperio, porque tienen relación con hechos que se
han realizado antes, se llamará retroactividad a la que no es sino la natural
actividad de la ley, es decir, a su eficacia sobre hechos que siguen a su
entrada en vigor. Esta interpretación no corresponde ni al sentido ni a la
letra de la máxima. Por esto convendrá decir desde ahora, que es preciso dar a
la expresión " la ley no tiene efectos retroactivos" un significado
comprensivo: la ley no se aplica nunca a las controversias concernientes a
relaciones jurídicas realizadas antes de su entrada en vigor, y, en ciertos límites,
ni a los hechos que se verifican posteriormente cuando son consecuencia de
hechos anteriores. Para definir exactamente tales límites, han surgido en la
doctrina numerosas teorías, algunas de las cuales vamos a examinar a
continuación.